其技术性优点在于：它倾向于建立一套非个人的制度，这些制度保证行政工作的一致性、可靠性和可预知性。

最高人民法院院长肖扬在2007年发文专门论述了宪法实施的重大意义和具体设想。四、社会主义法治理念当自洽社会主义法治理念当是一个理念体系，它应当是一个结构性存在。

恩格斯在逝世前一年与友人的通信中再次提及这一理想。法治作为理念更不能拘泥于领导人的讲话，相反，领导人的讲话与行为必须符合法治原则，这是他的职责。如果要给社会主义法治理念一个属概念+种差式的符合逻辑的定义，那就是：社会主义法治理念是社会主义的法治理念，或社会主义法治理念是社会主义条件下的法治理念。由此观之，胡锦涛总书记开展社会主义法治理念教育（2005年11月）的指示是十分重要的，这是落实宪法第五条第一款的重要举措。这一点决定了社会主义法治理念与一般法治观念所具有的经验上的同一性。

任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。胡锦涛总书记在纪念宪法颁行20周年时指出，实施依法治国的基本国策，首先是实施宪法。而且，宋明以后，中国的社会思想急剧分化，各种各样以小传统姿态登场的思想学说对当时及后世中国都产生了重要影响。

瞿著法律史解释的主观性集中体现在其毫无反思地预设这样两个相互勾连的经世致用的政治意识形态前提：梅因式的从身份到契约的单线社会进化观和尾随西方的现代化模式。显然，这只看到了作为大传统的儒家伦理，而完全忽视了形态各异的小传统。更有进者，他用了较多篇幅论及贵族、特权等问题，而似乎没注意到汉代以后中国事实上已鲜有贵族且唐代以后出现白衣社会的平等化或平铺化（钱穆语）史实。也正是在这个意义上，前文提到，有论者指出其有关古代法精神之解读存有较大偏差。

[5]值得注意的是，尽管以马林诺夫斯基（Malinowsi）为代表的功能主义法律人类学所获得的诸多洞见（如非国家的法律观、法律多元等等）极大地促进了我们对现代法律制度的反思和批判，但是，他们始终坚持的是共时性进路，即以存留于现代社会的初民社会、农业社会或现代社会次群体（sub-groups）等为研究对象，采用田野工作法（fieldwork）、跨文化比较等方法研究特定社区的社会控制问题，而不是历时性的研究，即以历史文本或文物为研究对象。[7]在帕森斯（Talcott Parsons）以前，社会系统和文化系统并没有明确的区分，因此，瞿著这里的社会事实上与（文化）人类学家所谓的文化并无二致。

[11]参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第353页。卜长莉：《差序格局的理论诊释及现代内涵》，《社会学研究》2003第l期。在我看来，这种影响不仅是引导性的（梅因的《古代法》是瞿同祖阅读的第一本西方法学论著），更是前设性的，即梅因从身份到契约的单线社会进化观事实上构成了瞿著不加质疑的前设。就其欲把握中国法之精神的论旨而言，这种法律史解释范式无疑有独到的价值，借用林端的话说：这种整体社会观或文化观用韦伯的术语来说，是建构了有关中国传统法律的‘理念型（ideal type, Idealer Typus），去芜存菁，以寻求系统性的历史事实的解释，以免流于支离破碎的历史事件的描绘。

就此而言，我们似乎看到了人类学史上相互对立的功能主义范式与进化论范式在瞿著中似乎相安无事地生活在同一个屋檐下。{5}为了严谨起见，他也不忘强调说：本书所注意的是重大的变化，而不是那些琐碎的差异，试图寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征，并进而探讨此种精神及特征有无变化。也正是在这个意义上，胡必亮认为，即使以儒家思想为主体的非正式制度后来日益被正式制度化为国家的‘大传统了，但现实生活中普遍存在的、丰富多彩的、没有被正式制度化的‘小传统也无时无刻地发挥着重要作用。经由历时性问题共时性化，瞿同祖将古代法作为一个超越时间之剑的静态整体，进而他就可以将其纳入到功能主义的解释范式之中，对其进行功能分析。

其中，前一种张力是将功能主义运用于法律史领域的结果，后一种张力则是将早期进化论范式的单线进化论作为其法律史解释之前设的结果。{3}用吴文藻的话说：所谓功能观点乃是先是小区为一整个，就在这整个立足点上来考察其全部社会生活，并视此社会生活的各方面为密切相关的一个统一体系的各部分。

但尽管如此，在我看来，瞿著功能主义的法律解释观还有一个较为致命的缺陷，即解释的主观性。（二）解释的主观性就瞿著的论旨而言，上述的分析也许太挑剔了。

这样的研究方法，是法律社会学家研究法律史的方便法门，一般的法律史学者基于出发点的不同，可因不尽同意而加以批评，但却不能抹煞这种研究进路对掌握历史事实基本型态的重大贡献。按照钱穆的说法，西汉游士绝迹，考试制度兴起，渐成士人政府，属郎吏社会。当时，我读了享利·梅因（Henry Maine）的《古代法》（Ancient Law），还有他的《早期法律与习俗》（Early Law and Custom）。因此，历时性研究是不可靠的，而横向的共时性研究更易于将社会或文化看作是一个系统，因而更容易把握，也更可靠一些。国史新论[M].桂林：广西师范大学出版社。由于对社会或文化的整体性和功能性的强调，功能主义一般注重的是共时性（synchronic）研究，这在功能主义人类学的主要奠基人之一拉德克利夫·布朗（Rakclife Brown）的结构功能理论中表现得尤为突出。

其二是共时性向度的整体社会观或文化观，具体表现为法律的社会决定论。孙国东，法学博士，复旦大学社会科学高等研究院研究人员

中国从来没有统一地制度化过，不论是正式制度，还是非正式制度。隋唐至清，门第消灭，科举兴起，白衣当权，是为白衣社会或科举社会。

[5]值得注意的是，尽管以马林诺夫斯基（Malinowsi）为代表的功能主义法律人类学所获得的诸多洞见（如非国家的法律观、法律多元等等）极大地促进了我们对现代法律制度的反思和批判，但是，他们始终坚持的是共时性进路，即以存留于现代社会的初民社会、农业社会或现代社会次群体（sub-groups）等为研究对象，采用田野工作法（fieldwork）、跨文化比较等方法研究特定社区的社会控制问题，而不是历时性的研究，即以历史文本或文物为研究对象。国史新论[M].桂林：广西师范大学出版社。

读了这些书之后，又对法律产生了浓厚兴趣，也想写出像梅因那样能成一家之言的书。强世功：《法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律（1840－1980）》载朱苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会（法学卷）》，山东人民出版社2001年版，第51页。这也是瞿同祖在导言中为本书确定的写作基调：本书将汉代至清代二千余年间的法律作为一个整体来加以分析，在各章、节不同题目下加以讨论，以便进行比较，法律在历史上有无重大变化，也就不难判断了。{4}因此，功能主义必将达致一种整体的社会观或文化观，亦即将某一社区或共同体（community）作为一个整体，进而探究诸社会或文化现象的功能，以及基于功能的相互关系。

{8}其次，其看不到小传统与大传统之间的互动博弈。{9}他对温州地区的历史与现实的研究也表明：源于永嘉学派和永康学派的浙（江）东（部）功利主义学派极力主张功利主义和经世致用之学，反对儒家重义轻利的偏见。

【参考文献】{1}治史春秋。{3}用吴文藻的话说：所谓功能观点乃是先是小区为一整个，就在这整个立足点上来考察其全部社会生活，并视此社会生活的各方面为密切相关的一个统一体系的各部分。

瞿著将中国传统法律的精神概括为家族和阶级——用梁治平的话说，即是身份社会与伦理法律。借助于此，人类在满足其需要的过程中，才处在能更好地应付自身在环境中所面临的各种特殊问题的位置上。

尽管瞿著在前言中将其法律史研究的视野明确限定于汉代至清代二千余年间的法律，以试图绕开中国学术史上有关封建分期的著名争论，但是，不仅全书多有涉及汉代以前的思想和制度（最典型的是第六章 儒家思想和法家思想和有关礼的论述），而且单就汉代至清代而言，将其作为一个静态的整体，也是非常专断的。[3]参见夏建中：《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第121－124页。在社会生活的任一方面，欲求得正当了解，必须就从这方面与其它一切方面的关系上来探究……换言之，每一社会活动，不论是风俗、制度或信仰，都有它独特的功能，非先发现它的功能，不能了解它的意义。我并不一般性地否认这一点。

[5]但是，与费孝通式的功能主义不同，瞿同祖事实上将社会学和人类学中的功能主义范式明确移入了法律史和社会史领域。[7]在帕森斯（Talcott Parsons）以前，社会系统和文化系统并没有明确的区分，因此，瞿著这里的社会事实上与（文化）人类学家所谓的文化并无二致。

在布朗看来，由于历时性（diachronic）研究是研究文化的历史起源，又由于有文字记载的社会中，历史资料残缺不全，而无文字记载的社会中，则没有资料。尽管我以一个挑剔的批评者之姿态对瞿著提出了上述近乎苛刻的批评，但我仍然分享着论者们对瞿著的推崇。

2005.5.{10}Irving Louis Horowitz,Sociology and Politics: The Myth of Functionalism Revisited,The Journal of Politics, Vol. 25, No. 2 （May, 1963）， pp.251-253.{11}Robert K. Merton, Mass Persuasion （New York: Harper Bros., 1947） ,pp. 187-188. 进入专题： 功能主义 法律史 瞿同祖 。中国法律与中国社会[M].北京：中华书局。